案例论文

摘要 民间融资作为资源配置的一种有效手段，在弥补正规金融供给不足、繁荣金融市场方面发挥着特有的功能，其作用正在不断增强。面对快速发展的民间融资市场，有必要在法律框架内对其进行正确引导和规制，使之在法治轨道上正常运行。目前，相关金融法律法规存在着滞后性，已不能很好地规制和保护民间融资行为。本文在时我国民间融资概念进行法律界定的基础上，分析了民间融资法律风险的主要内容及成因，从制定、修改民间融资相关的法律法规，完善法律监管机制，加强典论宣传教育，提升公众的法律意识等方面对民间融资法律风险的防范思路及路径进行了探析，旨在为法学金融理论界及司法实践提供借鉴。

一、引言

        民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构融资而言的，泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体(财政除外)之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。民间融资是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹集为主的融资活动。民间融资作为融资的一种手段，在补充正规金融供给不足、缓解社会资金需求等方面起到了积极的作用，其快捷便利的融资模式有力促进了我国市场经济的快速发展。当前，由于中小民营企业对资金需求量不断增大，民间融资规模也在不断扩大，这在一定程度上也刺激了民间融资市场的活跃。但是，就现有的法律制度及金融监管机制而言，民间融资还蕴含着较大的风险，导致发生大量民间借贷经济纠纷，甚至出现融资人跳楼、跑路、暴力追债等现象，带来了一系列社会不稳定因素。因此，如何规范民间融资行为，促进民间融资的正常发展成为当下急需解决的问题。本文立足民间融资的法律风险视角，探讨完善现有法律法规及政府监管职能的具体路径。

二、当前

我国法律对民间融资的相关规定现行的民间融资相关法律规定，多为原则性规定，散见于《宪法》《民法通则》《合同法》《证券法》《刑法》等法律及行政法规、规章及司法解释中，这些规定概括性强、条款模糊、法律冲突较为明显。

（一）宪法关于民间融资的规定根据《宪法》第6条的规定，我国处在社会主义初级阶段，坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。而我国现行金融体系的建构取决于我国基本经济制度的规定，即通过公有制为主体的金融体系来保证金融秩序的安全与效益，这就对民间融资合法化的前提设置了制度性的障碍，即民间融资不可能直接成为国家金融体系的合法化范畴。同时，即使民法、商法、经济法有相关的民间融资规定，受宪法制度的影响，也以规制民间融资为主。

（二）民法领域关于民间融资的规定以2017年十二届全国人大五次会议表决通过的《民法总则》的基本精神为指导，对于民间融资的规制散见于《合同法》及相关的司法解释中。根据《民法总则》第143条的规定，决定民间融资行为是否属于民事法律行为的关键在于是否违反法律或者社会公共利益。该规定实际上表明在司法实务中，在一定程度上承认了民间融资的法律地位。

       （三）经济法领域关于民间融资的规定经济领域关于民间融资的规定，主要散见于《公司法》《证券法》中，规制的对象为股票、债券等直接融资形式。从理论上讲，这种直接融资形式应该成为民间融资的主要形式，但是，由于股票、证券市场的准人门槛过高，很多中小企业望尘莫及，实际上也为民间融资设置了规则障碍。而对于民间融资的规制主要体现在《人民银行法》《银行业监督管理法》《商业银行法》中，虽然在某种意义上明确民间融资的合法形式，但民间融资的空间范围还是非常狭小。

（四）刑法关于民间融资的规制刑法关于民间融资的规制，主要体现在非法集资类行为的界定中，其涉及的罪名主要是非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪以及集资诈骗罪。由于证券市场的不断完善和发展，擅自发行股票、公司、企业债券的行为在司法实践中已不多见，即使出现，也较易认定，因此，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪便成为理论研究与司法实务的难点。2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，主要着眼于非法吸收公众存款罪的客观方面、集资诈骗罪的主观方面，为非法集资类的界定提供了具体的标准。

三、我国民间融资的法律风险及成因分析

（一）我国民间融资面临的法律风险

1.民间融资行为未得到法律明确认可的风险

        从我国目前的民间融资情况来看，融资主体往往把融资资金投人到企业扩大和再生产上，其融资的资金数额往往较大，企业自身的资金是无法承受的。而我国目前立法是禁止企业法人之间有相互借贷行为的。但是，在2015年8月6日，最高院正式发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该部司法解释改变了民间借贷原有的司法解释，首次确认了企业间的借贷效力。该司法解释第11条规定:法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第52条、本规定第14条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。最高院的司法解释实际上承认了企业融资的法律效力。由于中小企业存在资金需求时间短、频率高的特点，使得企业之间出现了相互借贷、互为担保的新的融资方式，这种企业之间的相互融资行为，从法律上分析并没有损害国家及社会公共利益，但现有法律是禁止企业相互融资的，因此，企业与企业之间的相互融资行为一旦产生纠纷，难以受到法律保护，从而抑制了资金自然流通的渠道。从企业自身经营角度分析，因受市场需求的影响，许多行业都有旺季和淡季的特点，在不影响自身生产经营的前提下，把企业自身富裕的资金借给其他企业，是市场经济发展的必然趋势。但是，由于现行的规定禁止企业之间的相互借贷行为，导致出现了各种各样的民间借贷现象，如不少企业通过虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式进行民间融资，使得企业风险大幅增加，民间借贷市场秩序遭到破坏，甚至可能为社会不良分子提供违法空间。因此，民间融资的合法化是其健康有序发展的前提条件之一。

2.融资主体签订的协议得不到法律保护的风险

        民间借贷的效力保障通常依靠交易主体的自律及交易习惯，且不规范的协议往往缺乏法律生效的要件，甚至有些交易主体也只是口头约定，即使签订协议也只是简单的借条表现形式，交易主体的随意性会导致各种融资风险的出现。由此可见，民间借贷协议的不规范、协议缺少法律生效要件等，使得借贷协议的风险显而易见，从而导致民间融资出现一系列的不安因素。一般而言，融资主体中的放贷方首先考虑的因素是资金的安全性及资金收益的最大化，其交易的模式也只是签订协议保障资金的安全性。2015年8月6日，最高院正式发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这则司法解释明确指出:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”所以，民间融资中的主体即使是在平等自愿的前提下签订的协议，一旦超出法律规定产生纠纷，在司法实践中也是很难得到有效保护的。

3.经济性犯罪给融资主体带来严重损失的风险

        由于资本的趋利性、投机性、盲目性的特点滋生了高利贷市场的膨胀，一些民间融资行为逐渐转化为非法集资或非法吸收公众存款罪的刑事犯罪行为，其犯罪手段往往通过编造企业的经营状况、虚构企业的资信等级、伪造企业资产状况等信息，从而以低投人高回报吸引投资方。一般而言，法律法规规定借贷人的资信及经营状况应限制性公开，使得放贷人对借贷人的资信及经营状况无法得到充分了解，一些不良企业甚至个人的能够通过民间融资获取大量资金，最终无法按时按约定返还本金和利率，导致相关主体的利益受损。当然这也和投资方盲目追逐高额回报的心理有较大的关系，从而最终使投资方血本无归。一些不良企业及不法分子主观上就是恶意融资，拿融资来的资金从事违法犯罪行为。我国相关法律与司法解释都明确规定，如果出借人明知借款人借款是为了从事有损社会公共利益的非法活动，那么，他们之间的借贷关系不受法律保护。所以，只要融资主体中的融资人拿融资来的资金从事违法犯罪行为，如果犯罪分子没有相应的资金保障，法律就很难保证放贷人资金的安全，其交易所产生的风险就可能由自己承担。在现有的法律法规中，关于非法集资与民间融资的划分还没有明确的标准。现实中，大多数民间融资实际上是游离在非法集资和非法吸收公众存款的边缘，一旦融资主体中的融资方出现资金链断裂，就有可能被认为是犯罪，而此时对于投资者而言其也可能遭受严重经济损失。

（二）我国民间融资风险的法律成因分析

当前民间融资缺乏相关法律法规的制约，其交易是通过借贷行为中的民间借贷习惯及主体的自律发挥作用，由于民间融资主体的法律知识及法律意识较淡薄，在融资过程中双方也只是进行简单的约定，一旦产生纠纷，协议也难以起到应有的作用。特别是一些不法分子在经济利益的驱使下，融得的资金不是投人扩大生产，而是可能发展为非法集资行为甚至是诈骗行为，这样一来，不但会引发刑事犯罪，还会带来一系列社会不安因素。因此，有必要从现有的立法去分析民间融资风险的法律成因，为探寻防范民间融资风险的法律路径提供相应的客观依据。

1.保护民间融资的阶位较高的法律较少

        我国现有的融资立法受计划经济时代的影响，调整民间融资的法律法规较少，融资主体的利益保护通常依靠民间交易习惯及自律的影响，受相关法律法规的制约不多。例如，我国现行的刑法规定了相应的罪名如非法集资罪、非法吸收公众存款罪等，而相关的民事法律及经济法律对民间融资进行制约及保护的规定较少，所以，现有的民间融资的法律制度很难对民间借贷行为进行有效的保护。司法实践表明，民间融资的法律制度主要存在以下几方面问题:一是滞后性。现有的民间融资法律规定大多数还是计划经济时代的产物，即使后来有关规定进行了相应的修正，也仍然有计划经济时代的烙印，使得市场经济体制下的民间融资合法行为无法得到妥善的保护，所以完善相关的法律法规是保障民间融资的前提条件。二是缺乏系统性。目前关于民间借贷法律法规的立法较少，特别是专门性的立法处于空白地位，大多数规定也都是散见于法律位阶较低的规章、办法、条例中，即使有法律位阶较高的法律，也只是一些概括性的条款，对于融资协议的签订、交易方式、违约责任等主要内容都未作出明确的规定，使得在司法实践中处理相关融资纠纷时无法可依、无章可循，缺少必要的法律规范。三是有的政策规定与相关法律法规相冲突。在相关法律规范不健全的情况下，国家也采取过政策引导和制约，政策的灵活性确实对民间

融资起到一定的规范和引导作用，但政策可变性的特点又会导致民间融资适用的标准缺乏既判力。如果现有的法律法规和相关的政策相冲突，则在司法审判中法官是难以找到其判决依据的。

2.民间融资的法律监管缺失

        当前民间融资的法律监管缺失主要表现为:融资监管的法律主体模糊、监管的法规法律位阶低以及融资监管技术滞后。其中，最突出的问题是融资借贷的监管法律制度的缺失，主要表现在以下两点:第一，欠缺明确的监管立法。例如，民间融资在金融体系中的法律地位以及民间融资的法律规范都缺乏法律依据，特别是监管制度的上位法缺失，致使民间融资处于无序的局面。监管法律制度的缺失是制约民间融资正常发展的重要因素。第二，监管执法部门对民间融资不当行为尺度难以控制把握。由于调整民间融资的法律法规存在缺失，易造成两种情况:一是若执法过度，则可能打击民间融资的正常发展，还可能影响市场经济的繁荣;二是若执法弱化，则难以惩治融资中的投机商和犯罪分子。执法力度的过度及弱化都是不可取的，因此，必须健全民间融资监管的法律制度。

作者：肖中华，江西科技学院思政部副教授